Opérations de fusions et transfert des déficits d'une holding animatrice absorbée.

Aux termes de l’article 209, II du CGI, en cas de fusion ou opération assimilée placée sous le régime de faveur de l'article 210 A, les déficits antérieurs non encore déduits subis par la société apporteuse et qui ne bénéficient pas du transfert de plein droit, peuvent être néanmoins reportés dans leur intégralité sur les bénéfices ultérieurs de la société bénéficiaire des apports, sous réserve de l'obtention d'un agrément.

Le 1 du II de l’article 209 du CGI précise que l'agrément est délivré lorsque plusieurs conditions sont réunies :

- l'opération est justifiée du point de vue économique et obéit à des motivations principales autres que fiscales ;

- l'activité à l'origine des déficits dont le transfert est demandé n'a pas fait l'objet par la société absorbée ou apporteuse, pendant la période au titre de laquelle ces déficits et ces intérêts ont été constatés, de changement significatif, notamment en termes de clientèle, d'emploi, de moyens d'exploitation effectivement mis en œuvre, de nature et de volume d'activité ;

- l'activité à l'origine des déficits dont le transfert est demandé est poursuivie par la ou les sociétés absorbantes ou bénéficiaires des apports pendant un délai minimal de trois ans, sans faire l'objet, pendant cette période, de changement significatif, notamment en termes de clientèle, d'emploi, de moyens d'exploitation effectivement mis en œuvre, de nature et de volume d'activité ;

- les déficits susceptibles d'être transférés ne proviennent ni de la gestion d'un patrimoine mobilier par des sociétés dont l'actif est principalement composé de participations financières dans d'autres sociétés ou groupements assimilés ni de la gestion d'un patrimoine immobilier.

C’est cette dernière condition qui est contestée par une société holding tête de groupe, à la suite du refus de l’administration fiscale de lui accorder l'agrément pour obtenir le transfert des déficits d'une société holding d'un autre groupe, absorbée.

En effet, la holding a demandé au Tribunal administratif de Paris d'annuler pour excès de pouvoir la décision du 27 février 2017 par laquelle le directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris a refusé de lui accorder l'agrément prévu au II de l'article 209 du code général des impôts pour le transfert de déficits d'un montant de 568 628 euros se rattachant à l'activité d’une société holding absorbée.

La société a obtenu gain de cause devant le  Tribunal administratif de Paris qui a annulé la décision contestée et a enjoint au ministre de l'action et des comptes publics de procéder au réexamen de la demande de la société dans un délai de quatre mois à compter de la notification de son jugement.

L’administration a fait appel du jugement en s’appuyait sur le fait que les prestations effectuées par la société holding absorbée étaient liées à la détention et à la gestion de titres de participations et qu'en conséquence l'ensemble de ces déficits provenait de la gestion d'un patrimoine mobilier.

D'une part, la Cour administrative d’appel de Paris rappelle qu’il résulte du d) du II de l'article 209 du code général des impôts que, s'agissant des sociétés dont l'actif est principalement composé de participations financières, ce qui est le cas des sociétés holdings, le bénéfice du dispositif de transfert de déficit sur agrément prévu au II de cet article n'est exclu que pour les seuls déficits provenant de la gestion du patrimoine mobilier ou immobilier de telles sociétés ; et qu’il résulte des travaux préparatoires de la loi dont elles sont issues que l'intention du législateur était d'exclure les seules " holdings financières ", et non l'ensemble des holdings, dans le but de limiter les possibilités d'exploitation des déficits à des fins d'optimisation fiscale et notamment de lutte contre les " marchés de déficits ".

Elle en déduit que ces dispositions ne font pas obstacle par principe à ce qu'une société holding puisse bénéficier de l'agrément prévu par cet article en vue d'imputer sur ses bénéfices ultérieurs les déficits antérieurs non encore déduits de la société absorbée dès lors que les déficits concernés ne proviennent pas d'une activité de gestion d'un patrimoine mobilier ou immobilier au sens de ce texte.

D'autre part, la Cour observe qu’une société holding qui a pour activité principale, outre la gestion d'un portefeuille de participations, la participation active à la conduite de la politique du groupe et au contrôle de ses filiales et, le cas échéant et à titre purement interne, la fourniture de services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers, est animatrice de son groupe, et, doit par suite, être regardée comme exerçant une activité distincte de la gestion d'un patrimoine mobilier au sens des dispositions du d) du II de l'article 209 du code général des impôts et qui n'est pas accessoire à une telle gestion.

La Cour en conclut qu’en l’espèce, l’administration n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, qui n'est pas entaché de contradiction de motifs, le Tribunal administratif de Paris a annulé la décision par laquelle le directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris a refusé d'accorder à la société Holding Incubatrice Internet et Mobile un agrément pour le transfert de déficits d'un montant de 528 628 euros se rattachant à l'activité de la société Holding Incubatrice Cloud Computing.

La requête du ministre de l'action et des comptes publics a donc été logiquement rejetée.

Il faut noter que le Tribunal administratif de Paris avait déjà jugé que la demande d'agrément sollicitée par une société aux fins d'obtenir le transfert des déficits d'une société holding absorbée ne peut être rejetée au seul motif que les différentes activités déployées par la société absorbée se rattachent toutes à son activité de gestion de ses participations financières, sans examiner si les déficits provenaient en tout ou partie des activités d'animation et des prestations de services effectivement rendues par le holding à ses filiales. Les dispositions de l'article 209, II-1-d du CGI ne font en effet pas obstacle à la délivrance de l'agrément lorsque les déficits proviennent d'activités autres que la gestion de son patrimoine mobilier par une société holding (TA Paris 2-10-2018 n° 1607635/1-2).

Il faut rappelé qu’aux termes de l’article 209, II.2 du CGI,  pour les opérations de fusion réalisées depuis le 01/01/2020, la société absorbante bénéficie de plein droit du transfert des déficits antérieurs, des charges financières nettes non déduites et de la capacité de déduction de charges financières nettes non déduites de la société absorbée lorsque leur montant cumulé est inférieur à 200 000 €. Ce transfert est subordonné à la condition que la société absorbée n'ait pas cédé ou cessé l'exploitation d'un fonds de commerce durant la période au cours de laquelle ces déficits, ces charges financières et cette déduction inemployée ont été constatés au cours de la période déficitaire et que ceux-ci ne proviennent pas de la gestion d'un patrimoine mobilier ou immobilier.

CAA Paris 8 juin 2021

Arnaud Soton

Avocat Fiscaliste

Professeur de droit fiscal